司法考試刑法重點罪名之強(qiáng)奸罪，知識要點與經(jīng)典考題分析。

四、強(qiáng)奸罪★★★★

相關(guān)法條

第二百三十六條以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

（一）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；

（二）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；

（四）二人以上輪奸的；

（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

知識要點

本罪法益是婦女（包括幼女）的性的自主決定權(quán)。幼女缺乏決定性行為的能力，故與幼女發(fā)生性交的行為，即使征得其同意，也認(rèn)為侵犯了其性的自主決定權(quán)。

（一）成立條件

1．行為對象：“婦女”。一般認(rèn)為是已滿14周歲的少女與成年婦女，被害婦女的社會地位、思想品德、生活作風(fēng)、結(jié)婚與否等均不影響本罪的成立。

特別提示

甲合理地認(rèn)為13周歲的乙有18歲，即不能預(yù)見乙為幼女，使用暴力、脅迫手段強(qiáng)行與之性交的，應(yīng)認(rèn)定為普通強(qiáng)奸。

2．行為內(nèi)容：

（1）結(jié)果行為：正常意義上的性交行為。除此之外的猥褻行為，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，成立強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪；但強(qiáng)奸過程中伴隨的猥褻行為不再認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，只成立強(qiáng)奸罪。

（2）手段行為：違背婦女意志。如果婦女同意發(fā)生性交，行為人的行為就不構(gòu)成強(qiáng)奸罪；即使行為人以為自己的行為違背婦女意志，但實際上婦女完全同意或者自愿的，也不成立強(qiáng)奸罪。

違背婦女意志的表現(xiàn)：行為人必須采取某種足以使婦女不知反抗、不能反抗或不敢反抗的手段，即暴力、脅迫或者其他手段（強(qiáng)奸罪手段行為必須達(dá)到使婦女明顯難以反抗的程度）。如果行為人沒有采取這些強(qiáng)制手段，即使其行為客觀上違背婦女意志，也不成立強(qiáng)奸罪。

第一，“暴力手段”。

對象：被害婦女。如果暴力手段針對阻止其實施強(qiáng)奸行為的第三者，構(gòu)成其他犯罪（故意傷害罪等），數(shù)罪并罰。

內(nèi)容：直接對被害婦女采取毆打、捆綁、堵嘴、卡脖子、按倒、故意傷害等危害人身安全或人身自由、使婦女不能反抗的手段。

特別提示

注意故意殺人與強(qiáng)奸罪之間的關(guān)系（以下述案情具體分析）：

1．甲故意殺害乙女，然后實施奸尸或者其他侮辱行為的，成立故意殺人罪與侮辱尸體罪，數(shù)罪并罰。

2．甲為了強(qiáng)奸，以殺人故意對乙女實施足以致死的暴力，在乙死亡后實施奸尸或者其他侮辱行為的，成立故意殺人罪與強(qiáng)奸罪（未遂）的想象競合犯，與侮辱尸體罪并罰。

3．甲為了強(qiáng)奸，以殺人故意對乙女實施足以致死的暴力，在乙昏迷期間奸淫乙的，成立故意殺人罪與強(qiáng)奸罪的想象競合犯。

4．甲意圖強(qiáng)奸乙，在實施暴力過程中，乙不斷呼救，甲害怕被人聽見而故意殺死乙后又奸尸的，成立強(qiáng)奸罪（未遂）、故意殺人罪與侮辱尸體罪并罰。

第二，“脅迫手段”。

本質(zhì)：足以引起被害婦女的恐懼心理，實現(xiàn)對被害婦女的精神強(qiáng)制，使婦女不敢反抗，從而實現(xiàn)強(qiáng)行奸淫的意圖。

方式：可以直接對被害婦女進(jìn)行威脅，也可以通過第三者進(jìn)行威脅；可以是口頭脅迫，也可以是書面脅迫（通過第三者脅迫或者書面脅迫時，不存在緊迫的危險，不認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的著手）；可以以暴力進(jìn)行威脅，如持刀脅迫，也可以以非暴力進(jìn)行威脅，如以揭發(fā)隱私、毀壞名譽相脅迫。

特別提示

注意利用特定關(guān)系強(qiáng)奸的情形：利用教養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系、職務(wù)權(quán)利等特定關(guān)系進(jìn)行脅迫而使婦女不敢反抗，進(jìn)而與婦女發(fā)生性交的，認(rèn)定為強(qiáng)奸。

第三，“其他手段”。

本質(zhì)：使被害婦女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性質(zhì)。

常見表現(xiàn)：用酒灌醉或者藥物麻醉的方法強(qiáng)奸婦女；利用婦女熟睡之機(jī)進(jìn)行強(qiáng)奸；冒充婦女的丈夫或情夫進(jìn)行強(qiáng)奸；利用婦女患重病之機(jī)進(jìn)行強(qiáng)奸；造成或利用婦女處于孤立無援的狀態(tài)進(jìn)行強(qiáng)奸；假冒治病強(qiáng)奸婦女；組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女等。

3．行為主體：

（1）已滿14周歲，具有辨認(rèn)控制能力的自然人。

（2）直接正犯只能是男子，婦女可以成為強(qiáng)奸罪的教唆犯、幫助犯，也可以成為間接正犯與共同正犯。

（3）“婚內(nèi)強(qiáng)奸”不成立強(qiáng)奸罪，根據(jù)案情，可以成立其他犯罪，例如故意傷害罪、虐待罪、非法拘禁罪等。至于教唆、幫助他人強(qiáng)奸妻子的，成立強(qiáng)奸罪。

4．責(zé)任要素：故意。

（二）奸淫幼女屬于強(qiáng)奸罪的從重處罰情節(jié)

1．行為內(nèi)容：與不滿14周歲的幼女發(fā)生性交的行為。

2．主體條件：已滿14周歲，具有辨認(rèn)控制能力的自然人。

3．責(zé)任要素：故意。只要行為人認(rèn)識到女方一定或者可能是幼女，或者不管女方是否幼女，而決意實施奸淫行為，被奸淫的女方又確實是幼女的，就構(gòu)成奸淫幼女。間接故意也可以構(gòu)成奸淫幼女。

特別提示

注意以下特殊情形：

1．幼女早熟，身材高大，且虛報年齡，行為人在不知道也不可能知道其為幼女的情況下，經(jīng)幼女同意發(fā)生性交的，不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

2．個別幼女染有淫亂習(xí)性，主動與多名男子發(fā)生性交的，對這些男子也不宜都以強(qiáng)奸罪論處。

3．已滿14周歲不滿16周歲的男少年，與幼女交往密切，雙方自愿發(fā)生性交的，或者因受某些不良影響，與幼女發(fā)生性交的，一般不宜以強(qiáng)奸罪論處。

4．嫖宿賣淫幼女，同時符合奸淫幼女成立條件的，屬于想象競合犯，擇一重罪處罰。

（三）強(qiáng)奸罪的認(rèn)定

1．奸淫女精神病患者的情形：女精神病患者發(fā)病期間的“承諾”無效。

2．輪奸與聚眾淫亂行為：

（1）如果在作案時，既有男女之間的淫亂行為，又挾持婦女進(jìn)行強(qiáng)奸或者輪奸的，后者成立強(qiáng)奸罪。

（2）輪奸是情節(jié)加重犯，要求2人以上都實施了奸淫行為。

例1．甲、乙以輪奸故意對丙女實施暴力，甲奸淫后，乙放棄奸淫的，不屬于“輪奸”，甲、乙成立強(qiáng)奸罪共犯既遂（部分實行全部責(zé)任）。

2．甲、乙、丙以輪奸犯意對丁女實施暴力，甲、乙奸淫了丁，丙中止的，甲、乙、丙屬于“輪奸”，甲、乙、丙成立強(qiáng)奸罪共犯既遂（部分實行全部責(zé)任），都適用加重法定刑。

3．17周歲的甲與13周歲的乙共同輪奸丙女的，甲屬于“輪奸”的加重情形。

4．甲教唆乙（13周歲）、丙（13周歲）輪奸丁女的，甲屬于“輪奸”的加重情形。

3．罪數(shù)問題：

（1）拐賣婦女、兒童又奸淫被拐賣婦女的，成立拐賣婦女、兒童罪的情節(jié)加重犯。

（2）強(qiáng)奸后迫使被害婦女賣淫的，成立強(qiáng)迫賣淫罪的情節(jié)加重犯。強(qiáng)迫賣淫后又強(qiáng)奸被害婦女的，數(shù)罪并罰。

（3）已滿14周歲不滿16周歲的人實施上述（1）、（2）情形的，只成立強(qiáng)奸罪，對拐賣婦女、兒童和強(qiáng)迫賣淫的行為不負(fù)責(zé)任。

（4）收買被拐賣的婦女、兒童又強(qiáng)奸被害人的，綁架后強(qiáng)奸被害人的，組織、運送偷越國邊境又強(qiáng)奸被害人的，均數(shù)罪并罰。

【經(jīng)典考題】

關(guān)于強(qiáng)奸罪及相關(guān)犯罪的判斷，下列哪一選項是正確的？D（2007年試卷二第12題）

A．甲欲強(qiáng)奸某婦女遭到激烈反抗，一怒之下卡住該婦女喉嚨，致其死亡后實施奸淫行為。甲的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重犯

B．乙為迫使婦女王某賣淫而將王某強(qiáng)奸，對乙的行為應(yīng)以強(qiáng)奸罪與強(qiáng)迫賣淫罪實行數(shù)罪并罰

C．丙在組織他人偷越國（邊）境過程中，強(qiáng)奸了被組織的婦女李某。丙的行為雖然觸犯了組織他人偷越國（邊）境罪與強(qiáng)奸罪，但只能以組織他人偷越國（邊）境罪定罪量刑

D．丁在拐賣婦女的過程中，強(qiáng)行奸淫了該婦女。丁的行為雖然觸犯了拐賣婦女罪與強(qiáng)奸罪，但根據(jù)刑法規(guī)定，只能以拐賣婦女罪定罪量刑

［破題要領(lǐng)］

本題主要考核強(qiáng)奸罪的認(rèn)定及其與相關(guān)犯罪的界限。

強(qiáng)奸罪的手段行為是為了使被害婦女明顯難以反抗，進(jìn)而順利實施強(qiáng)奸行為，所以，其手段行為不可能包含殺人行為。至于強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重犯中的“致使被害人死亡”，是強(qiáng)奸行為本身導(dǎo)致被害人當(dāng)場死亡或者經(jīng)搶救無效而死亡，行為人對死亡結(jié)果只能是過失的罪過心理。本案中，甲強(qiáng)奸被害人過程中遭到反抗，直接將被害人殺害的行為，成立強(qiáng)奸罪與故意殺人罪，不屬于強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重犯。之后又實施奸尸行為的，成立侮辱尸體罪。本案正確結(jié)論是強(qiáng)奸罪、故意殺人罪、侮辱尸體罪三罪數(shù)罪并罰。A選項說法錯誤。

強(qiáng)迫賣淫的犯罪分子為了使婦女賣淫，常常先實施強(qiáng)奸行為，以泯滅婦女的性的羞恥心。考慮到這兩種行為在實踐中極高的并發(fā)性，《刑法》第358條第1款第（四）項規(guī)定了強(qiáng)迫賣淫罪的加重情形：“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”。所以強(qiáng)奸后迫使賣淫的情形，成立強(qiáng)迫賣淫罪的加重情形，不再認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。B選項說法錯誤。

注意

一方面，如果行為人已滿14周歲不滿16周歲，強(qiáng)奸婦女后迫使其賣淫的，由于行為人對強(qiáng)迫賣淫罪不負(fù)刑事責(zé)任，理當(dāng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰。另一方面，如果行為人強(qiáng)迫婦女賣淫之后，又強(qiáng)奸婦女的，不屬于強(qiáng)迫賣淫罪的加重情形，應(yīng)以強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰。

組織他人偷越國（邊）境的行為不可能包括強(qiáng)奸行為，所以《刑法》第318條第2款規(guī)定：“犯前款罪，對被組織人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！币虼耍瑢Ρ男袨閼?yīng)以組織他人偷越國（邊）境罪與強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰。C選項說法錯誤。

《刑法》第240條第1款第（三）項規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪的一種加重情形，即“奸淫被拐賣婦女的”。按照有關(guān)司法解釋，只要行為人在拐賣婦女、兒童的過程中，與被拐賣的婦女（包括幼女）發(fā)生性交的，都屬于拐賣婦女、兒童罪的加重情形，即使單獨符合強(qiáng)奸罪的成立條件，也不另成立強(qiáng)奸罪，只認(rèn)定為拐賣婦女、兒童罪一罪。D選項說法正確。

注意

如果行為人已滿14周歲不滿16周歲，拐賣婦女后奸淫被拐賣婦女的，由于行為人對拐賣婦女罪不負(fù)刑事責(zé)任，只以強(qiáng)奸罪定罪處罰。

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